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AÇÃO PROBATÓRIA AUTÔNOMA: Produção Antecipada de Prova no Código de Processo Civil - 05/09/2024
AÇÃO PROBATÓRIA AUTÔNOMA: Produção Antecipada de Prova no Código de Processo Civil.
SUMÁRIO: Introdução. 1. Das considerações iniciais da produção antecipada de prova. 2. Da produção da prova antecipada. 3. Da ação probatória autônoma. 4. Da análise jurisprudencial. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
O presente artigo científico objetiva apresentar as possibilidades de produção antecipada de provas trazidas pela novel legislação processual – CPC/2015, e suas aplicações práticas no cotidiano jurídico, por meio de estudo da letra da lei, doutrina e jurisprudência que tratam da temática.
A finalidade do presente estudo é de possibilitar estratégias processuais capazes de conferir e concretizar os princípios da celeridade processual e do resultado útil do processo, por meio da antecipação da produção de provas, possibilitando o ajuizamento de ações mais robustas e exitosas, evitar o ajuizamento de ações temerárias, promover a autocomposição ou outro meio de resolução de conflito extrajudicial, além de constituir prova válida de determinado fato, que possa ser utilizado posteriormente para preservação e satisfação do direito.
Para tanto, a temática será abordada de maneira suscinta quanto à concepção de prova e sua relação no ordenamento jurídico brasileiro, e seus aspectos gerais e, em seguida, de forma mais aprofundada, as possibilidades de antecipação da prova trazida pela nova sistemática do CPC/2015, e algumas situações práticas exemplificativas para a aplicação de cada uma das hipóteses previstas na lei processual.
Quanto à metodologia aplicada, o trabalho desenvolvido utilizou-se de pesquisa bibliográfica, com abordagem qualitativa, em referencias doutrinárias, legislações e jurisprudências.
O presente trabalho de pesquisa, finda-se com as considerações finais, onde serão apresentados pontos conclusivos, seguidos da estimulação a continuidade dos estudos e da reflexão sobre as diversas situações em que a produção antecipada de provas possa se tornar o meio mais viável ao alcance do direito material.
1. DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA
O Dicionário Michaelis (2022, p. 1) define prova como sendo “s.f. 1. Aquilo que demonstra a veracidade de uma afirmação ou de um fato; confirmação, comprovação, evidência [...] 2. Ato que demonstra plenamente a existência de algo. [...]”.
Partindo do conceito de que, a prova significa a demonstração da veracidade da afirmação, na concepção comum, cuja finalidade é a constituição ou desconstituição de um fato jurídico em sentido estrito, tem-se a produção antecipada da prova como uma opção para viabilizar a solução de determinada questão controvertida, satisfazendo a parte com a produção regular da prova pretendida, conduzida com imparcialidade por meio de métodos legais, conferindo eficácia, confiança e credibilidade, afim de concretizar o chamado direito à prova e alcançar a almejada justiça em sua plenitude conceitual.
Na concepção constitucional, prova é um direito fundamental, elementar e complexo, extraído dos incisos XXXV, LV e LVI, todos do artigo 5º da CRFB/1988, cuja matéria, na concepção infraconstitucional, possui caráter processual, conforme disposto nos artigos 212 ao 232 do Código Civil.
A produção probatória está intimamente ligada com os princípios do contraditório e ampla defesa, pois garante às partes:
A possibilidade de requerer provas, produzi-las, participar de sua produção, manifestar-se acerca daquelas, bem como o direito à determinação e exame das provas pelo órgão julgador. [...], e de trazer aos autos, todos os elementos de prova passíveis de serem utilizados para provar a verdade, ou, em alguns casos, quedar-se inerte, se assim melhor lhe aprouver (DURÃES, 2020, p. 01).
De acordo com Theodor Jr (2018, p. 886), desde a vigência do CPC/1973, em matéria de produção probatória, a doutrina já vinha construindo e defendendo a existência de um direito autônomo à prova, exercitável, em determinadas circunstâncias, sem cogitar qualquer futuro processo, cuja ideia foi incorporada pelo CPC/2015, regulando a produção antecipada de provas em casos em que se combate o risco de prejuízo para a instrução de processo atual ou iminente e, também, casos em que a parte age em busca de conhecimento de fatos que possam esclarecer sobre a conveniência de demandar ou não, ou de obter composição extrajudicial para controvérsias.
Na chamada produção antecipada de prova trazida pela nova sistemática processual, o CPC/2015 possibilita aos interessados a constituição ou desconstituição de um fato jurídico com vistas à resolução de um problema, seja para evitar o perecimento da prova, ou para promover a autocomposição, seja para evitar demandas inviáveis ou temerárias, ou apenas de justificação.
Nesse sentido, vigorava o modelo processual inquisitivo e adversarial no sistema processual brasileiro (CPC/1973), que foi inovado pelo CPC/2015 ao absorver do sistema common law um sistema processual cooperativo, cuja diretriz desse sistema foi inserido no artigo 6º da Lei n. 13.105/2015{C}[1], e que visa a concretização dos princípios da celeridade e eficiência, e da efetividade na tutela dos direitos transindividuais.
Dessa forma, a produção autônoma da prova passou a ser, na prática, um direito exercitável e tangível à parte, produzida em tempo razoável, de forma menos onerosa, revestida de licitude, e conferindo à prova maior credibilidade e segurança jurídica, eis que produzida em juízo, garantindo-se a imparcialidade, e atendendo-se, ainda, aos princípios do devido processo legal e da economia processual.
Acerca do direito probante, Moraes (2018, p. 89-90) explica que:
Flávio Luiz Yarshell foi quem visualizou importante distinção entre o que chamou de “direito de provar” e de “direito à prova” como conceitos distintos. De acordo com o autor, o primeiro consiste no [...] direito de empregar todos os meios disponíveis para a demonstração da verdade dos fatos em que fundada uma pretensão ou resistência, no contexto de um dado processo cujo objeto é a declaração do direito. Tal locução designa também o direito de atuar concretamente na formação do convencimento do juiz a propósito dos fatos, através de todos os meios, diretos e contrários, de que se disponha. Nela estão abrangidos o requerimento, a admissão, a produção e a valoração da prova em juízo. [...] o direito de provar considera-se compreendido nos direitos de ação e de defesa. Por sua vez, o “direito à prova” mostra-se simplesmente como um direito à obtenção e pré-constituição de determinada prova, como uma prerrogativa de invocar do Estado um ato que se esgota em si mesmo. Portanto, busca apenas produzir a prova, independentemente do direito de invocar um provimento jurisdicional. Embora se entenda e se concorde com importante distinção, para os fins deste estudo, tem-se como fundamental considerá-los conjuntamente, em última análise, denominando-os, de agora em diante, direito probante, o qual se consubstancia no direito fundamental do jurisdicionado de obter a prova com o objetivo de vir suas razões declaradas por sentença ou, simplesmente, de obter a prova como elemento de estratégia processual ou extraprocessual colocada a seu dispor a qualquer tempo.
Quanto à prova, Moraes (2018, p. 94-95) ensina que:
A prova pode ser compreendida sob três aspectos. O primeiro deles diz respeito à sua própria “atividade”, ou seja, consiste no conjunto de atos processuais de que se lança mão a parte interessada para a demonstração de determinado fato destinado a corroborar suas razões em juízo; como “meio” dedicado a levar ao Estado elementos suficientes e convincentes para a manifestação judicial do quanto pretende vir reconhecida a parte litigante; e, como “resultado”, a prova deve servir de elemento de convicção para o julgador decidir o caso em concreto, “cuja valoração será demonstrada na motivação da sentença”. A relevância da prova para a construção de uma decisão efetiva e célere é de tamanha magnitude, consolidando-a como um direito fundamental da parte que, conforme o art. 371 do CPC/2015, há determinação para que o juiz aprecie as provas constantes nos autos independentemente de quem as tenha produzido e por conseguinte indique na decisão as razões da formação de seu convencimento.
Assim, superadas as premissas da prova e do direito probando, passa-se a análise mais aprofundada da produção antecipada da prova.
2. DA PRODUÇÃO DE PROVA ANTECIPADA
Ao falar em produção probatória, cumpre mencionar que, na legislação processual anterior (CPC/1973), havia livro próprio que tratava da produção antecipada de provas em caráter cautelar: Livro III – Do Processo Cautelar (arts. 796 a 889), cujas principais características desse tipo de tutela cautelar eram a autonomia, a instrumentalidade, a urgência, a sumariedade da cognição (ação acessória da principal), a provisoriedade e a revogabilidade.
O CPC/2015 dedicou um Capítulo inteiro para tratar das provas, inseridas as disposições gerais nos artigos 369 a 380, e as disposições específicas nos artigos 381 a 484, tamanha a importância para o reconhecimento dos direitos e obrigações das partes litigantes.
Com a edição do CPC/2015, a produção de prova antecipada ganhou amplitude, abrangendo outras hipóteses que não evolvam urgência, cujo objetivo é apenas viabilizar a prova, não admitindo valoração ou formação de convencimento do juiz, e a decisão é de cunho meramente homologatória e satisfativa, com previsão legal nos artigos 381 a 383, e artigos 396 a 404, divididos em produção antecipada de provas propriamente dita, e exibição de documento ou coisa. Nesse sentido:
[...] 1. Com o advento do novo Código de Processo Civil, foi extirpada da ordem jurídica a figura da ação cautelar de exibição de documentos e seu respectivo provimento liminar, assumindo a pretensão exibitória duas feições. A primeira, de cognição plena, prevista nos artigos 396 a 404 do CPC. E a segunda predestinada à produção antecipada da prova, disciplinada pelos arts. 381 a 383 do CPC, manejada por processo autônomo, de cunho satisfativo (TJ/DFT – Acórdão 1107306, 07193714120178070001, Relator: Simone Lucindo, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 27/6/2018, publicado no DJE: 12/7/2018).
Dados os objetivos da produção antecipada de provas, o CPC/2015 deixou patente que, “a prova não é destinada única e exclusivamente ao juiz” (MORAES, 2018, p. 178), mas destina-se, especialmente, às partes, já que consagrado o direito autônomo à prova como garantia constitucional.
Tem-se que o foco do presente estudo é justamente a produção antecipada de prova por meio da novel ação probatória autônoma, como procedimento de realização do direito à prova.
3. DA AÇÃO PROBATÓRIA AUTÔNOMA
Como já mencionado, a produção antecipada da prova instituída pelo CPC/2015 possibilita aos interessados a constituição ou desconstituição de um fato jurídico com vistas à resolução de um problema, tratando-se de atividade tipicamente jurisdicional que, segundo a melhor doutrina, possui três objetivos relevantes, e todas as hipóteses privilegiam a redução das incertezas. Humberto Theodoro Junior ensina que:
É essencial que esteja presente a necessidade de antecipar-se a prova para alguns dos objetivos traçados pelo art. 381 do NCPC, ou seja:
(a) para evitar a impossibilidade de sua realização futura (inciso I);
(b) para viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito (inciso II); ou
(c) para conhecimento prévio dos fatos que possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação (inciso III) (MORAES, 2018, p. 886-887).
Quanto à sua natureza jurídica, a produção antecipada de prova é de jurisdição voluntária. Didier Jr., Braga e Oliveira (2015, p. 138-169) ensinam que:
O processo autônomo de produção antecipada de prova é de jurisdição voluntária. Não é processo cautelar – não há sequer a necessidade de alegar urgência. A circunstância de poder haver conflito quanto à existência do direito à prova não o desnatura: é a essência da jurisdição voluntária a existência de uma litigiosidade potencial. É jurisdição voluntária pelo fato de que não há necessidade de afirmação do conflito em torno da produção da prova.
A jurisprudência firmou entendimento de que:
[...] II. A ‘produção antecipada da prova’, tal como disciplinada no artigo 381 do Código de Processo Civil, abrange pretensões estritamente exibitórias que objetivam elucidar fatos e orientar o demandante quanto à postura em relação ao demandado (TJ/DFT – Acórdão 1215274, AP 07200158120178070001, 0720015-81.2017.8.07.0001, Relator: James Eduardo Oliveira, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 6/11/2019, publicado no DJE: 29/11/2019).
Por meio da ação probatória autônoma é possível produzir qualquer tipo de prova, não havendo qualquer limitação quanto ao objeto da prova pretendida, salvo a prova documental, uma vez que existe procedimento próprio para tal finalidade, qual seja, a exibição de documento ou coisa, disciplinada pelos artigos 396 a 404 do CPC/2015.
A primeira hipótese, visa evitar o perecimento da coisa ou a impossibilidade de futura realização da prova, tratando-se de medida assecuratória de urgência, cujo procedimento traz características da ação cautelar antecedente prevista no CPC/1973, e a necessidade de demonstração do periculum in mora – ou seja, negócio jurídico processual unilateral.
A exemplo, imagine que, A ajuíza ação contra B, alegando que emprestou R$ 50.000,00 para B, e este ficou de lhe pagar o montante após o prazo de doze meses, mas não o fez. Após o ajuizamento da demanda, A descobre que sua única testemunha ocular está hospitalizada devido a uma doença grave em estágio terminal. A propõe, no curso da demanda, em momento anterior à fase instrutória da ação e de forma incidental, a produção antecipada da prova oral, a fim de constituir a prova material e evitar o seu perecimento com o possível falecimento da sua testemunha.
A segunda hipótese propõe viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito, possibilitando à parte que pretende a produção da prova maior segurança, efetividade e credibilidade, ao produzi-la em juízo.
Exemplificando a hipótese, imagine que, A e B, casados entre si, genitores de cinco filhos em comum, favoreceram seu filho C com a doação em vida de um terreno urbano para posterior e futuro abatimento na partilha de bens após o óbito de A ou B, ou de ambos os genitores, com concordância dos irmãos de C. B faleceu alguns anos depois, e durante o processo de inventário, os irmãos de C concordaram em não abater o valor do terreno da quota-parte de C, a pedido de A, dividindo-se a herança em partes iguais entre os filhos de A e B, ao mesmo tempo em que compuseram amigável e extrajudicialmente de que a sede da fazenda, pertencente à meeira, seria futura e oportunamente dividida somente entre dois dos cinco irmãos, E e F, compensando os demais de forma igualitária, na proporção da quota-parte de cada filho (20%). Ocorre que, quando A propôs doação dos bens com usufruto, os filhos C e D se opuseram à doação da sede aos irmãos E e F, sob o pretexto de favorecimento. Como o acordo fora pactuado tacitamente, a meeira A e os irmãos E, F e G propuseram ação autônoma probatória para constituir prova oral do acordo feito entre eles preteritamente, afim de viabilizar e constituir a documentação do referido acordo, além de possibilitar a autocomposição entre as partes e, por consequência, tornar viável a doação livre e desembaraçada dos bens de A.
A terceira hipótese visa a produção da prova antecipada para conhecimento prévio dos fatos que possa justificar e viabilizar a propositura de uma ação judicial, possibilitando o delineamento preciso e robusto do objeto da ação, ou até mesmo evitá-la. Logo, a propositura da ação autônoma probatória é anterior à formação do processo pretendido, possui caráter nitidamente preparatório, e também possui traços da ação cautelar do CPC/1973.
Segundo a doutrina,
A autonomia do processo de produção antecipada de prova dispensa, inclusive, a propositura de futura demanda com base na prova que se produziu. A produção da prova pode servir, aliás, exatamente como contraestimulo ao ajuizamento de outra ação; o sujeito percebe que não tem lastro probatório mínimo para isso; nesse sentido, a produção antecipada de prova pode servir como freio à propositura de demandas infundadas (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p. 139).
Nessa situação, imagine que A não se recorda de ter contratado empréstimo consignado junto ao Banco B, e ao obter cópia do referido contrato não reconhece como suas as assinaturas apostas no documento. Uma das soluções mais viáveis se daria por meio da produção antecipada de prova, em ação probatória autônoma, para que A produza a prova técnica pericial capaz de comprovar a autenticidade ou a falsidade das assinaturas e, em sendo autênticas, evita o ajuizamento de ação temerária, enquanto que, em sendo falsas, propõe demanda munida de prova robusta, capaz de oferecer maior certeza, eficácia, vigor e confiabilidade ao Magistrado no momento em que proferir a sentença, aumentando consideravelmente o êxito na demanda posterior à produção antecipada da prova, e evitando, ainda, eventual condenação de custas e despesas processuais e de litigância de má-fé, caso a matéria controvertida fosse discutida por meio de procedimento diverso, à exemplo da ação declaratória de inexistência de contrato.
Vejamos o posicionamento da jurisprudência nessa situação:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ACIDENTE DE VEÍCULO – PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA – DECISÃO QUE LIMITOU A PRODUÇÃO À INCORPORAÇÃO NOS AUTOS DA DOCUMENTAÇÃO ELETRÔNICA DO SISTEMA DE SEGURANÇA DA RODOVIA – INADMISSIBILIDADE – PRODUÇÃO DE PROVAS TESTEMUNHAIS E DOCUMENTAIS – PERTINÊNCIA À LUZ DO ART. 381, III, DO CPC – RECURSO PROVIDO. Considerando que sob a égide das normas introduzidas pelo novo CPC os requisitos da urgência na conservação de uma prova e da necessidade do ajuizamento da ação principal foram desvinculados do procedimento da produção antecipada de provas, podendo a parte se valer da medida probatória autônoma, mas mantida a urgência como forma de evitar o litígio ou de conhecer melhor os fatos para propor futura e eventual demanda melhor instruída, verifica-se que o pleito do autor, voltado à produção de laudo pericial acerca dos documentos já amealhados junto ao inquérito policial, bem como a oitiva de testemunhas presenciais e, ainda, requisição de cópia da gravação do acidente junto à concessionária que administra a rodovia, amolda-se perfeitamente à previsão contida no inciso III do art. 381 do CPC, que em seu § 5º também autoriza a justificação como meio de produção antecipada de prova, sem qualquer subordinação ao perigo de dano, sendo bastante o propósito de documentar fato relevante para futuro processo, além de se reconhecer à espécie a imposição do dever de veracidade na condução do processo (art. 77, I), mormente nos casos em que a parte não dispuser de elementos suficientes para conhecer e retratar, desde logo e com maior precisão, o suporte fático a fundamentar eventual ação futura. Logo, de rigor o provimento recursal (TJ-SP – AI: 22248723720188260000 SP 2224872-37.2018.8.26.0000, Relator: Paulo Ayrosa, Data de Julgamento: 18/02/2019, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/02/2019).
Há, ainda, outras duas possibilidades trazidas pelo CPC/2015, que visam puramente a constituição de prova: o arrolamento de bens, quando tiver por finalidade apenas a realização de documentação com vistas à obtenção de informações acerca de uma universalidade de bens (§ 1º, art. 381), e da justificação (§ 5º, art. 381), cuja pretensão é de simplesmente justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, como, por exemplo, a justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, ante à impossibilidade de se encontrar o cadáver, nos termos do artigo 88 da Lei de Registros Públicos – Lei n. 6.015/1973.
Segundo Nery Jr. e Nery (2015, p. 1.078), “a justificação é o exercício em juízo do direito a provar, ou assegurar a prova, independente da pretensão correspondente à relação de direito material que se provar”.
A produção antecipada da prova é da competência do juízo do foro onde a prova deva ser produzida ou do foro de domicílio do réu (§ 2º), e não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta (§ 3º), e em sendo a prova requerida em face da União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal, a Justiça Estadual é competente para o processamento se, na localidade, não houver vara federal (§ 4º), pela competência delegada.
É parte legítima para a propositura da ação autônoma probatória todos os sujeitos – pessoas físicas e/ou jurídicas – que possam ser atingidos na relação jurídica e na esfera subjetiva, que possam figurar como titulares do direito material futuro e eventualmente discutido.
Nelson Nery Jr e Nery (2015, p. 1078) ensinam que:
Momento probatório. Admitida a existência de interesse e legitimidade para o autor postular a medida de urgência, o momento processual do interrogatório da parte, de inquirição de testemunha e do exame pericial se transmuda da fase probatória da ação de conhecimento para o da fase probatória da ação preparatória. Assim sendo, tudo que é relativo à produção dessas três espécies de prova deve ser observado na produção antecipada de provas, durante a colheita destas, que é sua finalidade. [...] Procedimento. A oitiva das testemunhas, o interrogatório da parte e/ou o exame pericial deverão ser conduzidos de acordo com o procedimento previsto pelo CPC, para colheita da prova.
Como visto, mesmo que a prova seja produzida antecipadamente em ação autônoma, seja de forma incidental ou preparatória, os atos procedimentais para a colheita da prova que se pretende produzir devem seguir as regras previstas na legislação processual vigente.
Quanto ao procedimento em si, o artigo 382 disciplina a evolução da ação autônoma probatória, que é simples. O caput determina que, a inicial deverá conter as razões que justifiquem a necessidade da produção antecipada da prova (interesse processual e causa de pedir), mencionando com precisão os fatos sobre os quais recairá a prova, e o pedido específico e bem delineado da prova a ser produzida. Nesse sentido:
PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS – INDEFERIMENTO DA INICIAL – FALTA DE JUSTIFICATIVA PARA MANEJO DO PROCEDIMENTO – RECURSO NÃO PROVIDO – A produção antecipada de prova exige justificativa de sua necessidade, não se prestando a instrumento de investigação a converter-se em espécie de inquérito judicial (TJ-SP – AC: 10503642320188260100 SP 1050364-23.2018.8.26.0100, Relator: Ronnie Herbert Barros Soares, Data de Julgamento: 18/02/2020, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/02/2020).
A produção antecipada da prova admite duas modalidades: declaratório ou contencioso (§ 1º), e o Juiz não poderá emitir juízo de valor ou discutir o fato probando, tampouco sobre as consequências jurídicas dela decorrentes (§ 2º), sendo a sentença meramente satisfativa e homologatória. Poderá ser produzida quaisquer provas no mesmo procedimento, desde que todas estejam relacionadas ao mesmo fato e não acarrete demora excessiva (§ 3º).
O § 4º do artigo 382 veda expressamente defesa ou recurso na ação probatória autônoma, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário, quando caberá recurso de apelação (art. 1.009, § 1º), por se tratar de decisão terminativa, conforme dicção do § 7º do artigo 485 do CPC/2015. Em sede de defesa, a parte somente poderá alegar matérias de ordem pública que obste a produção da prova em seu desfavor, não cabendo discussão sobre o mérito da pretensão.
Importante destacar que, há divergência doutrinária acerca da possibilidade do cabimento do recurso de apelação quando o indeferimento da prova for parcial. A corrente majoritária entende pela admissão do uso de recursos mesmo na hipótese de indeferimento parcial da prova.
Quanto às decisões interlocutórias proferidas durante o transcurso processual, estas são passíveis de recurso por meio de Agravo de Instrumento, nas hipóteses expressamente autorizadas no CPC/2015, especialmente, no artigo 1.015.
Por fim, o artigo 383 disciplina que os autos permanecerão em cartório, à disposição das partes, por 01 (um) mês para extração de cópias e certidões, e após o término do prazo, os autos serão entregues ao requerente, que poderá oportunamente utilizar a prova constituída (parágrafo único).
Há de se destacar, ainda, que devido a algumas lacunas ou omissões presentes na novel sistemática processual, o Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC, firmou posicionamento diante de algumas situações por meio dos seguintes enunciados, vejamos:
Enunciado 50: A eficácia da produção antecipada de provas não está condicionada a prazo para a propositura de outra ação.
Enunciado 118: É cabível a fixação de honorários advocatícios na ação de produção antecipada de provas na hipótese de resistência da parte requerida na produção da prova.
Enunciado 129: É admitida a exibição de documentos como objeto de produção antecipada de prova, nos termos do art. 381 do CPC.
Enunciado 602: A prova nova apta a embasar ação rescisória pode ser produzida ou documentada por meio do procedimento de produção antecipada de provas (DISTRITO FEDERAL, 2020, p. 01).
Quanto a redação do Enunciado 50, embora a atividade antecipada de produção da prova não impõe prazo para propositura de outra ação, não se pode confundir com os institutos da prescrição (arts. 189 a 202 do CC/2002) e da decadência (arts. 207 a 211 do CC/2002).
Em caráter preparatório, a produção antecipada da prova deve observar o regramento quanto à prescrição, estabelecido nos artigos 205 e 206 do Código Civil (regra geral), ou em lei especial, a exemplo do artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor.
Em relação ao Enunciado 602, a ação probatória autônoma não é marco suspensivo ou interruptivo do prazo prescricional fixado no artigo 975, caput, do CPC/2015, devendo ser observado o disposto no § 2º do artigo 975, e no artigo 966, inciso VII, ambos do CPC/2015, senão vejamos:
Art. 975. O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.
[...]
§ 2º Se fundada a ação no inciso VII do art. 966, o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.
Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
[...]
VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável (BRASIL, 2015, art. 975, 976).
Outra opção viável e estratégica, do ponto de vista processual, é o ajuizamento da ação rescisória, com pedido de suspensão do processo, quando a ação probatória autônoma está em curso e a prova pretendida ainda não foi produzida ou concluída, afim de evitar o prazo decadencial prevista no caput do artigo 975 do CPC/2015, comprovando, nos autos da ação rescisória a existência da ação probatória autônoma em curso.
4. DA ANÁLISE JURISPRUDENCIAL
Superadas as disposições legais e o posicionamento da doutrina acerca da produção antecipada de provas e da ação probatória autônoma, passa-se a análise jurisprudencial, com o fim de averiguar a aplicação da lei nas mais diversas situações postas ao crivo do Poder Judiciário, para melhor compreensão prática da temática. Vejamos:
AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA – Sentença que, com fundamento na higidez do débito objeto de apontamento, julgou improcedentes os pedidos e condenou o autor ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios, bem como em multa por litigância de má-fé – Insubsistência – Sentença extra petita – Matéria de ordem pública passível de cognição de ofício – A ação probatória autônoma denota procedimento que se limita à produção de prova, de modo que não cabe ao magistrado tecer considerações acerca do direito material – Inteligência do art. 382, § 2º, do CPC – A propositura da presente ação de produção antecipada de prova, com o fito de obter documentação relativa a débito com instituição financeira, deve atender ao requisito da prévia solicitação dos documentos na via extrajudicial, em consonância com os critérios preconizados pelo C. STJ, por meio da sistemática dos recursos repetitivos – Hipótese dos autos, todavia, que configura ausência de interesse de agir – Ação proposta em lapso temporal inferior a trinta dias após a notificação extrajudicial – Inexistência de comprovação da recusa da ré em fornecer a documentação – Sentença de extinção do processo sem resolução do mérito, com fundamento na falta de interesse de agir (art. 485, VI, do CPC), com fixação de verba honorária em favor do patrono da ré – Recurso desprovido (TJ-SP - AC: 10023104420188260191 SP 1002310-44.2018.8.26.0191, Relator: Marco Fábio Morsello, Data de Julgamento: 23/08/2019, 11ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/08/2019).
No caso supramencionado, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo extinguiu a ação probatória autônoma sem resolução de mérito por falta de interesse de agir, considerando a ausência de requisito, consubstanciada na falta de prévio requerimento dos documentos na via extrajudicial, em consonância com os critérios preconizados pelo Superior Tribunal de Justiça. O requisito, ora exigido, é originário de construção eminentemente jurisprudencial, na qual se extraí do Julgamento do Tema Repetitivo 648, firmado no REsp 1.349.453-MS, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, cujo entendimento firmado foi assim redigido:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS EM CADERNETA DE POUPANÇA. EXIBIÇÃO DE EXTRATOS BANCÁRIOS. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INTERESSE DE AGIR. PEDIDO PRÉVIO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E PAGAMENTO DO CUSTO DO SERVIÇO. NECESSIDADE. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC, firma-se a seguinte tese: A propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários (cópias e segunda via de documentos) é cabível como medida preparatória a fim de instruir a ação principal, bastando a demonstração da existência de relação jurídica entre as partes, a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável, e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária. 2. No caso concreto, recurso especial provido (STJ - REsp 1.349.453-MS (2012/0218955-5), Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 10/12/2014, DJe 2/2/2015).
Também é possível observar do julgado em análise que, foi rechaçado pelo Tribunal de Justiça a emissão de valor e as considerações tecidas pelo magistrado quanto ao direito material, enfatizando, acertadamente, que o procedimento se limita exclusivamente à produção de prova.
Noutro caso, julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, o Tribunal considerou válida a produção antecipada da prova de forma incidental, proferida nos autos da ação principal em caráter liminar, e firmou entendimento de que a não participação dos réus na produção da prova não gera nulidade, uma vez que poderão impugnar a prova produzida em momento oportuno. Tal assertiva se baseia justamente na vedação do magistrado em emitir juízo de valor, discutir o fato probando ou as consequências jurídicas dele decorrentes. Veja-se a ementa do julgado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS POR ERRO MÉDICO – PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE RECURSAL - REJEIÇÃO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – DEFERIMENTO DE PEDIDO INCIDENTAL DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA PERICIAL, ANTES DA CITAÇÃO DA PARTE RÉ – POSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DA DECISÃO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Não se tratando de decisão proferida no procedimento de produção antecipada de provas previsto nos arts. 381 e ss do CPC, mas de deferimento de pedido de produção antecipada de prova feito incidentalmente nos autos da própria ação principal, na forma de tutela provisória de urgência, com fulcro no art. 300 do CPC, admissível a interposição de recurso de agravo de instrumento, conforme expressamente autorizado pelo inciso I do art. 1.015 do CPC. 2. “[...] reconhecida a existência de um direito material à prova, autônomo em si - que não se confunde com os fatos que ela se destina a demonstrar, tampouco com as consequências jurídicas daí advindas a subsidiar (ou não) outra pretensão -, a lei adjetiva civil estabelece instrumentos processuais para o seu exercício, o qual pode se dar incidentalmente, no bojo de um processo já instaurado entre as partes, ou por meio de uma ação autônoma (ação probatória lato sensu)” (STJ – 3ª Turma – REsp 1803251/SC – Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE – j. 22/10/2019, DJe 08/11/2019 – grifei). 3. Conforme entendimento do eg. STJ, a ordem de produção antecipada de prova pode ser proferida em caráter liminar antes da citação dos réus; a não participação destes no ato não o inquina de nulidade, sendo plenamente possível a crítica do laudo no momento oportuno, o que afasta a assertiva de inexorável tumulto processual (TJ-MT 10217376420208110000 MT, Relator: Joao Ferreira Filho, Data de Julgamento: 01/12/2020, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/01/2021).
Na ementa abaixo transcrita, verifica-se o ajuizamento de ação probatória autônoma com fundamento na impossibilidade de futura realização da prova ou evitar o perecimento da coisa, hipótese prevista no inciso I do artigo 381 do CPC/2015.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. INSURGÊNCIA CONTRA A DECISÃO LIMINAR QUE INDEFERIU A PARALISAÇÃO DA OBRA PARA ASSEGURAR A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA PRETENDIDA 1. AGRAVADO QUE SUSTENTA O NÃO CABIMENTO DO RECURSO. HIPÓTESE ELENCADA NO INCISO I DO ARTIGO 1.015 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. 2. AGRAVANTE QUE SUSTENTA A NECESSIDADE DA CONCESSÃO DO PLEITO SOB PENA DE IMPOSSIBILIDADE OU GRANDE DIFICULDADE DE EXAMINAR A COISA. AÇÃO REGIDA PELO DISPOSTO NO ARTIGO 381 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE SE ADENTRAR NO EXAME DA PROBABILIDADE DO DIREITO. RITO QUE, POR SI, JÁ SE PRESUME A URGÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 18ª C. Cível - 0043977-60.2019.8.16.0000 - Foz do Iguaçu - Rel.: Juíza Luciane Bortoleto - J. 11.03.2020). (TJ-PR - AI: 00439776020198160000 PR 0043977-60.2019.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Juíza Luciane Bortoleto, Data de Julgamento: 11/03/2020, 18ª Câmara Cível, Data de Publicação: 12/03/2020).
Consubstanciado na regra de que o juiz não deve permitir a instauração de debate sobre o direito material , tampouco pode o juiz se pronunciar sobre o fato que se pretende provar, o Tribunal manteve a decisão que indeferiu o pedido liminar de paralização de uma obra para a realização da prova pericial, uma vez que demandaria análise de mérito, mesmo em cognição sumária, expressamente vedado pelo § 2º do artigo 382 do CPC/2015.
Quanto à fixação do ônus da sucumbência, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios proferiu decisão em recurso de apelação em que o Réu-Apelante ofereceu contestação no bojo da ação probatória autônoma, sustentando a ausência de interesse processual, e a falta de justificativa para o procedimento, por inexistência de perigo de desaparecimento dos fatos ou da prova, requerendo a extinção do feito e a improcedência do pedido. O Tribunal em questão tem firme entendimento de que, a oferta de contestação caracteriza resistência à pretensão do Autor-Apelado, considerando os princípios da causalidade e da sucumbência, quando a parte sustentar matéria diversa da estritamente prevista no § 4º do artigo 382, qual seja, matéria de ordem pública, conforme se extrai da ementa abaixo:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO AUTÔNOMA DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. ART. 382, PARÁGRAFO 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VEDAÇÃO À INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DA NORMA. CONHECIMENTO PARCIAL. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE E DA SUCUMBÊNCIA. PRETENSÃO RESISTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NA EXTENSÃO DESPROVIDO. 1. Consoante art. 382, parágrafo 4º do Código de Processo, em ação autônoma de produção antecipada de prova "não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário". Contudo, doutrina e jurisprudência, conferindo ao dispositivo uma interpretação conforme a Constituição, têm admitido a possibilidade de recurso, de forma a restringir o alcance dessa vedação ao mérito da decisão, ou seja, quanto ao próprio objeto do procedimento ou à valoração da prova. 2. Na ação autônoma de produção antecipada de provas é cabível a condenação do requerido ao pagamento dos ônus de sucumbência quando caracterizada a sua resistência à pretensão autoral, mediante oferecimento de contestação, em que discute o cabimento, ou não, da medida pleiteada, ou são suscitadas questões preliminares. 3. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E NA EXTENSÃO DESPROVIDA (TJDFT - Acórdão 1133225, 20170710021578APC, Relator: Luís Gustavo B. De Oliveira, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 24/10/2018, publicado no DJE: 31/10/2018).
O mesmo fundamento se extrai de situação diversa, em que o Réu-Agravante apesenta contestação sustentando a desnecessidade de apresentação dos arquivos audiovisuais das câmeras de segurança de uma agência bancária sob o argumento de que os extratos bancários da parte Autora-Agravada seriam suficientes para a comprovação da transação bancária realizada em terminal de autoatendimento ou em aplicativo instalado no aparelho celular, o que caracterizou a resistência do Réu-Agravante e a manutenção da decisão pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a seguir transcrito:
Agravo de Instrumento. Cautelar de produção antecipada de provas c.c pedido de indenização por danos morais e tutela de urgência. Decisão que determinou que a ré apresente, em 15 dias úteis, a filmagem de segurança do dia 11.01.2022, entre às 11h50 e 12h50, da agência 0040, não admitindo defesa (artigo 382, § 4º, do CPC). Inconformismo. Precedentes do C. STJ. Propositura de ação cautelar para exibição de documentos bancários é cabível como medida preparatória para instruir a ação principal, bastando a existência de relação jurídica e comprovação de prévio pedido administrativo. Possibilidade de aplicação do parágrafo único do artigo 400 do CPC, em caso de resistência. Decisão mantida. Agravo não provido. (TJ-SP - AI: 20394747520228260000 SP 2039474-75.2022.8.26.0000, Relator: Hélio Nogueira, Data de Julgamento: 31/03/2022, 23ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/03/2022).
Por fim, a decisão interlocutória abaixo transcrita deferiu a produção antecipada de prova em caráter liminar, com fundamento nos artigos 381 e 382, ambos do CPC/2015, para fins de análise da viabilidade de ação rescisória, tendo em vista a impossibilidade da sua produção na ação originária e o receio de perecimento da prova ou impossibilidade da sua produção futura, haja vista a idade avançada da parte autora.
[...] 2. Não obstante o entendimento delineado no despacho anterior (fl. 40), a causa de pedir descrita na inicial revela que a autora, a rigor, postula a elaboração de produção de prova pericial a fim de avaliar eventual chance de êxito no ajuizamento da ação rescisória. Logo, há de se reconhecer o interesse da autora quanto à produção da prova, conforme preceitua os artigos 381 e 382 do CPC. De outra banda, o recente entendimento jurisprudencial acerca do tema é no sentido de que "É possível utilizar o procedimento antecipado para fins de ajuizamento de eventual ação rescisória, de acordo com o Enunciado 602 do Fórum Permanente de Processualistas Civis". (N.U 1001069-94.2020.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/03/2021). APELAÇÃO CÍVEL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, INDEFERINDO A INICIAL POR SER VIA INADEQUADA PARA CONSTITUIÇÃO DE PROVAS EM FUTURA AÇÃO RESCISÓRIA. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. [...] 2. Pretensa produção antecipada de provas. Possibilidade. Pedidos iniciais em conformidade com os requisitos dos Arts. 381 e 382 do CPC. Possibilidade de pleitear a presente demanda para averiguar eventual necessidade de ajuizamento de ação rescisória. Sentença reformada. Recurso conhecido e provido.” (TJPR - 13ª C. Cível - 0024959-84.2018.8.16.0001 - Curitiba - Rel.: Desembargador Francisco Eduardo Gonzaga de Oliveira - 13ª Câmara Cível, Data de Publicação: 23/08/2019). Nesse passo, se a parte não dispuser de uma ação em andamento, "poderá lançar mão de ação probatória autônoma, com fundamento no art. 381 do NCPC" (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, et. al. Primeiros Comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. 2º ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 756), quando a obtenção da prova seja necessária para impedir seu perecimento, possa propiciar um acordo entre as partes ou, ainda, possa justificar ou evitar o ajuizamento da demanda principal. Terá ela natureza cautelar ou não, conforme o caso. Nas hipóteses dos incisos II e III do art. 381, em que a atividade probatória antecipada seja capaz de "viabilizar tentativa de solução consensual do conflito ou auxiliar as partes no juízo de deliberação prévio à propositura da ação principal" (op. cit, p. 735), seu fundamento se encontra em "um direito subjetivo material ao conhecimento da prova, tradicionalmente conceituado como 'direito a desvendar a coisa do segredo em que se encontra, para que possa o jujeito ter o contato físico, direto, visual sobre ela' (Humberto Theodoro Júnior)" (DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de Direito Processual Civil, vol. 3, 7ª edição, Malheiros, p. 113). "Nítida natureza cautelar tem, todavia, a produção antecipada de prova com esteio no 'fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação' (art. 381, inc. I)" (DINAMARCO, op. cit., p. 114). A concessão da tutela de urgência, por outro lado, faz-se possível na produção antecipada da prova sempre que "houver urgência incompatível com a prévia citação do demandado e se a sua citação for capaz de frustrar a utilidade da demanda assecuratória" (MARINONI, Luiz Gilherme, et. al. Novo Código de Processo Civil Comentado, 2ª edição, Revista dos Tribunais, p. 486). Sopesando os argumentos manifestados às fls. 43/45, entendo que presentes se encontram o fumus boni iuris e o periculum in mora, de modo que cabível a liminar pretendida, de modo que defiro, em caráter de urgência, a produção da perícia grafotécnica para averiguar a veracidade da assinatura aposta no contrato nº. 314362207-8. 3. Para viabilizar a realização da perícia grafotécnica, deverá o réu apresentar em cartório, no prazo de 15 (quinze) dias, o original do contrato supostamente firmado pela autora. 4. Considerando que a autora, parte interessada na realização da perícia, é beneficiária da justiça gratuita, determino que as despesas sejam pagas pelo Estado, nos termos do art. 5º, LXXIV, da CF e do art. 3º, V, c.c. o art. 98, VI, do CPC. [...] 10. Intime-se a ré da presente decisão e cite-se-a para acompanhar a produção da prova, ressalvando-se que no presente procedimento não se admite defesa voltada ao mérito da questão de fundo (CPC, art. 382, § 4º), mas apenas a questões processuais ou relativas ao procedimento de colheita da prova. (TJ/MS, 0819321-43.2021.8.12.0001, Juiz em substituição legal: Alessandro Carlo Meliso Rodrigues, data da decisão: 30/07/2021, data da publicação: DJE: 04/08/2021).
Portanto, há inúmeras possibilidades para a utilização da ação probatória autônoma pelo operador de direito, cabendo à ele a análise do caso concreto, o preenchimento dos requisitos legais e jurisprudenciais exigidos, e a eleição da melhor estratégia processual para obter o resultado esperado com maior êxito e em prazo razoável.
CONCLUSÃO
Em suma, considerando as concepções e aspectos conceituais da prova, do direito à prova e do direito probando como uma garantia constitucional, e da antecipação da produção probatória de cunho processual, com escopo de obter o direito material, o desenvolvimento do estudo feito permitiu uma análise da legislação processual civil vigente, perpassando pela doutrina e jurisprudência, com as possíveis e ilimitadas aplicações práticas no cotidiano jurídico, com o fim de concretizar o direito autônomo à prova, destinada precipuamente às partes e, em um segundo momento, ao processo e ao convencimento do juiz.
Também possibilitou a ampliação de situações práticas aptas a utilizar-se da novel ação probatória autônoma, seja para evitar o perecimento da prova ou impossibilidade de sua futura realização, seja para autocomposição ou outro meio adequado de solução se conflito, seja para conhecimento prévio dos fatos e análise de viabilidade da propositura de uma ação judicial.
Dada a importância do assunto, torna-se necessário pensar na aplicabilidade do procedimento no dia a dia, e desenvolver estratégias processuais mais céleres com o fim de constituição de prova e concretização do direito material pretendido, com ou sem desdobramentos jurídicos e jurisdicionais posteriores.
Estrategicamente, a ação probatória autônoma possibilita, ainda, a constituição de prova nova, quando, no curso da ação originária transitado em julgado, foi impossível à parte produzir a prova, levando o juiz a proferir decisão de improcedência baseada em premissa equivocada, salvaguardando o direito da parte em obter o reconhecimento do pretenso direito por meio de ação rescisória, em sendo viável o seu ajuizamento.
Por fim, tem-se que a antecipação de produção de prova na sistemática processual trazida pelo CPC/2015, por meio de procedimento próprio – ação probatória autônoma –, revela-se inovador e plenamente aplicável a inúmeras situações práticas, cabendo ao operador do direito optar pela melhor e mais eficiente estratégia processual para a concretização do direito à prova, e do reconhecimento do direito da parte, obtendo êxito em tempo razoável.
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União. Brasília, 17 mar. 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 01 maio 2022.
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BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.349.453-MS (2012/0218955-5), Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 10/12/2014, DJe 2/2/2015. Disponível em: . Acesso em: 15 de novembro de 2022.
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{C}[1]{C} “Art. 6º. Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva” (BRASIL, 2015, art. 6º).
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